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浅谈对财库便函〔2019〕154号文件的题外话

作者:刘跃华 发?#21152;冢?019-04-01 10:03:08 来源:政府采购信息报/网
  日前,财政部国库司在给哈尔滨市财政局《关于采购人是否有权顺延确定中标或成交供应商等问题的函》回函中,涉及到几个层面的课题,一是政府采购?#26041;?#20013;出现的供应商拒绝与采购人签订合同的处置问题;二是合同签订后供应?#25506;?#20184;的标的物不合格如何的处置问题。上述两个问题看似很简单,但却在政府采购的实践中经常遇到,笔者以为有必要加以认真分析方能弄清有关政策的真正用意,对于提高处理类似问题能力很有帮助。
 
 
  拒签合同属于政府采购法管辖范围
 
 
  一方面,基于法律的规定。《政府采购法》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。这也就说明在签订合同之前的所有?#26041;?#22343;属于《政府采购法》范畴,而签订合同之后则只能听从我国《合同法》的安排。另一方面,纵观政府采购从制订采购计划(预算)、编制采购文件、发布采购信息到投标、评标、公布采购结果、依法签订合同等,包括其中可能出现的质疑、投诉等情况,在政府采购的法律法规中都可以找得到相关的法律依据。对于签订合同的具体内容(?#30784;?#21512;同法》规定的合同?#35805;?#26465;款),《政府采购法》及其相关法律法规并没有再作出另外的规定,这是因为《政府采购法》第四十三条的规定已经明确毋须再搞一套。再则,《合同法》属于民商法领域即?#31508;?#20154;之间以设计定、变更或消灭债的关系为目的双方民事法律行为的实体法,对于仅限于各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的与供应商发生的民事债务关系的单一性质行为的实体程序法--《政府采购法?#33539;?#35328;当然具有毋庸置疑的统领地位。因此,在?#31508;?#20154;双方没有签订合同之前的行为均必须?#26469;?#25919;府采购的法律法规的规范要求行事。正是因为签订合同之前属于《政府采购法》及其相关法律法规管辖范围,对于?#31508;?#20154;签订合同的行为要求,《政府采购法》第四十六条规定:“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任”。
 
 
  供应商拒绝签订合同的四种情况
 
 
  《政府采购法实施条例》第四十九条对中标或成交供应商拒绝与采购人签订合同的情况作出了进一步的规范:“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,?#37096;?#20197;重新开展政府采购活动。”作为政府采购?#30340;?#20154;士,应该明白中标或成交供应商拒绝签订合同基于以下四种情况:其一是市场行情发生变化,如原材料价格上涨,厂?#39029;?#21378;价提高,或者中标或成交供应商对项目采购文件、项目实施条件的理解有偏差,或者其投标、响应出现失误,如果勉强签订合同号则无利可图甚至要赔本生意,所以拒绝签订合同;其二是中标或成交供应商受到?#36130;齲?#19981;得已地放弃签订合同,如采购人对中标成交供应商不满意,采购人利用自身的权势或者以签订合同后不予配合为威胁,迫使中标或成交供应商放弃签订合同;其三是中标或成交供应商与采购人、采购代理机构串通(围标),让报价更高或者采购人倾向的供应商递补而主动放弃签订合同;其四是因发生不可抗力,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等不以人的意志为转移的不能预见、不能避免的不可抗力的发生,只能忍痛放弃签订合同。笔者以为对于上述第一种情况应该依照招标文件的约定进行?#23454;?#22788;理即可,对于第二、第三两种情况应该在查明事实的前提下应当将?#31508;?#20154;?#24179;?#21496;法部门处理,因为这已经触犯了国家法律,对于第四情况,则中标或成交供应商不应承担任何责任,因为发生不抗力是受法律保护的。
 
 
  验收和履?#38469;?#20110;《合同法》管辖范围
 
 
  一方面,验收的主要内容已经在合同中约定的。我国《合同法》对于合同的条款的规定则是为验收提供依据,如?#31508;?#20154;的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等,这些内容在验收时需要一一对号入座“检查到位”,否则验收无法进行。《政府采购法实施条例》第四十五条对验收作的要求并未突破“按合同规定”这个前提。如果在验收中发现供应商履约存在瑕疵,采购人应当按照合同约定追究供应商的违约责任,情节?#29616;?#30340;应当报同级财政部门依法处理。对于供应商违约的问题,采购人不要“耳根子软”,听不得供应?#25506;布?#21477;好话就放弃对其的违约责任追究,应该看到,供应商的违约行为,不论损失大小,都将给政府采购抹黑,使国家和人民的利益受到不法侵害,而且助长了供应商的嚣张气焰,败坏了政府采购的正常秩序,因此,决不能心慈手软,姑息养奸。另一方面,供应商不履约的情况发生后,由于政府采购从发标到签订合同,政府采购的采购程序已经全部走完,该项目不可能再逆袭到政府采购程序中来,也就是说不能按照《政府采购法实施条例》第四十九条的规定,由采购人选择下一候选人为中标或成交对象。出现这种情况,采购人除了追究供应商的违约责任外,对于项目只能走重新组织采购的路子。还有一种情况,就是签订合同后供应商出现履约延迟的情况,有时并不是供应商的问题,而是对方?#31508;?#20154;的责任。笔者曾经遇到过一个个案,一家软件供应商成交了一个高校的信息平台,由于该项目是在原有平台的基础上进行二次开发,原来的开发商因为项目没有做完并没有撤退,采购人匆匆招二期开发,新成交的供应商签订合同后却进不?#39034;。话?#27861;履约,急得成交供应商到处告采购人的状,最后由监管机构、代理机构出面协调,让采购人腾出一片空间给成交供应商履约才算完事。

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